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 Jusletter 13. Juni 2005 Schwerpunkt-Ausgabe: «Baurecht»Liebe Leserinnen und Leser Sind Bauprozesse «Sauprozesse»? Bedeutet dies umgekehrt, dass Baurecht «Saurecht» wäre? Wir meinen - nein, obgleich wir selbstverständlich zugestehen müssen, dass Streitigkeiten in Bausachen häufig nicht nur kosten- und zeitintensiv sind, sondern auch eine (zuweilen überraschende) Komplexität annehmen. Mit einigen dieser komplexen Fragestellungen - grösstenteils aus dem Bereich der Mängelhaftung - befasst sich die heutige Schwerpunkt-Ausgabe von Jusletter: Schon vor Baubeginn stellt sich die Frage, ob und inwiefern der Unternehmer zur Einhaltung der technischen Normen des SIA vertraglich verpflichtet ist. Dieser Frage geht RA Walter Maffioletti in seinem Beitrag nach. Zu den Pflichten des Unternehmers gehört auch, Weisungen des Bauherrn, welche die mängelfreie Erstellung gefährden, abzumahnen. Manchmal empfindet die Bauherrschaft oder ihr Architekt solche Abmahnungen als Frechheit und verlangt ultimativ den «Rückzug der Abmahnung». Was ein solcher Rückzug bedeuten kann, ist das Thema des Beitrages von RA Peter Rechsteiner. Um die Bauphase geht es auch im Beitrag von Dr. Max Walter , welcher sich mit dem «Erscheinungsbild von Bauablaufstörungen» und den daraus folgenden Verantwortlichkeiten auseinandersetzt. Ein Dauerthema im Baurecht ist und bleibt die Mängelhaftung. Die Besonderheiten sind zahlreich. Dr. Heribert Trachsel greift daraus die «Besonderheiten der Mängelhaftung des Gärtners für Pflanzungen» heraus und Dr. Thomas Siegenthaler weist unter dem Titel «Merkwürdige Minderung» darauf hin, dass die Minderung im Gesamtkontext des Leistungsstörungsrechts in mancher Hinsicht eigenartig ist. Eigenartig ist auch, dass die «Abtretung von Mängelrechten» häufige und gelebte Praxis ist, obschon ihre Verankerung in Lehre und Rechtsprechung noch nicht als vollständig gefestigt erscheint. Diesem Thema gehen Dr. Beat Denzler und lic. iur. Dorothee Auwärter nach. Die unlängst von der Rechtsprechung geschaffene Möglichkeit der Bevorschussung der Kosten einer Ersatzvornahme (BGE 128 III 416 ff.) hat mancherorts die Hoffnung geweckt, dass solche Vorschüsse vielleicht sogar im Rahmen von Massnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes erhältlich gemacht werden können. In seinem Beitrag «Die Bevorschussung der Kosten einer Ersatzvornahme - insbesondere zur Frage des einstweiligen Rechtsschutzes» erteilt lic. iur. Roger Brändli dieser Hoffnung eine Absage. Ebenfalls mit Aspekten der zivilprozessualen Bewältigung von Mängeln befasst sich der Beitrag von RA Johannes Zuppiger, dipl. Ing. ETH, welcher der «Beweislastumkehr in Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118» nachgeht. In der Praxis ebenso wichtig wie die Beweislastverteilung ist die Frage der Versicherungsdeckung. Namentlich die «Haftungs- und Versicherungsdeckungssituation bei Aus- und Einbaukosten mängelbehafteter Baumaterialien bzw. Produkte» ist dabei weitgehend fachpublizistisches Neuland, auf welches sich Herr Romuald Fuchs in seinem Beitrag vorwagt. Mit der Abgrenzung der Mängelhaftung von weiteren auf dem Bau auftretenden Schäden und einer Art von «Sippenhaft» befasst sich Dr. Roland Hürlimann in seinem Beitrag «Gemeinsame Schadenersatzpflicht von Unternehmern bei unbekanntem Verursacher nach Art. 31 der SIA-Norm 118». Mit besten Grüssen
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Bei Schadenfällen und Auseinandersetzungen entscheiden die Gerichte auf Grund der Gesetze sowie von technischen Normen, vertraglichen Normen und von anderen Publikationen, in denen anerkannte Regeln der Technik niedergelegt sind. Immer wieder drängt sich die Frage von deren Verbindlichkeit auf privatrechtlicher Ebene auf. RA Walter Maffioletti Widerruf/Rückzug der Abmahnung durch den Unternehmer im Werkvertrag Abmahnungen spielen in der Baupraxis eine wichtige Rolle. Die Anforderungen an eine gültige Abmahnung sind allerdings weithin unbekannt. Damit und mit der Frage, welche Bedeutung einer rechtsgültig erfolgten, aber widerrufenen Abmahnung zukommen kann, befassen sich die folgenden Ausführungen. RA Peter Rechsteiner Erscheinungsbild von Bauablaufstörungen Der Begriff «Bauablauf» kommt weder im Werkvertragsrecht noch in der SIA Norm 118 vor. Überhaupt befassen sich die Art. 363 ff. OR nur ganz punktuell mit zeitlichen Aspekten der Werkerstellung. Nur Parteivereinbarung vermag genügend zu definieren, wie lange es dauern darf, bis ein Werk fertiggestellt ist. Nebst dieser oft fehlenden Vertragskomponente kann sich auch ein bestellerseits bloss vage definiertes oder erstellerseits schlecht begriffenes Werkergebnis nachteilig auf die Bauzeit auswirken. Aber auch wenn es in all diesen Punkten stimmt, können viele Umstände den Bauablauf stören. Ein zu spät abgeliefertes Werk bleibt selten folgenlos. Der folgende Beitrag befasst sich jedoch ausdrücklich nur mit dem Erscheinungsbild (mit dem Phänomenologischen) von Bauablaufstörungen. Es werden Fallgruppen gebildet, die sich einerseits an «Ereignissen» und anderseits an «Personen» orientieren, mit denen sich zeitliche Friktionen im Bauprozess spontan vorverständnismässig assoziieren lassen. Dr. iur. RA Max Walter Besonderheiten der Mängelhaftung des Gärtners für Pflanzungen Baumschulen, sog. Pflanzen- und Gartencenter sowie Gartenbaufirmen gibt es heute in grosser Zahl. Sie erbringen eine Vielzahl von Leistungen, die vom Verkauf einzelner Pflanzen bis hin zur Erstellung ganzer Gartenanlagen reichen. Gegenstand dieses Aufsatzes soll eine bestimmte gärtnerische Tätigkeit sein, nämlich die für Gärtner geradezu klassische Pflanztätigkeit. Wie aber ist das Pflanzen in vertragsrechtlicher Hinsicht zu qualifizieren? Wie sieht es mit der Mängelhaftung des Gärtners aus? Insbesondere: Für welche Eigenschaften einer Pflanzung hat der Gärtner einzustehen? Gibt es eine Garantie für den Anwuchs von Pflanzen? Treffen den Gärtner eine Prüfungs- und Abmahnungspflicht, eine Anzeigepflicht sowie Aufklärungs- und Hinweispflichten? Welche Verjährungsfrist gilt für die Mängelhaftung des Gärtners? Diesen und weiteren Fragen soll im Folgenden nachgegangen werden. Dr. iur. RA Heribert Trachsel Algebra und Vertragsrecht haben wenig Berührungspunkte. Dickste Bücher zum Vertragsrecht kommen ohne jegliche algebraische Formeln aus - mit einer Ausnahme: Im Kapitel über die Minderung fehlt selten eine Formel, welche die sogenannte relative Methode algebraisch ausdrückt. Dies ist indessen nicht die einzige Originalität der Minderung. Dr. iur. RA Thomas Siegenthaler Die Abtretung von Gewährleistungsansprüchen Gewährleistungsansprüche sind abtretbar. Nach Ansicht der Autoren gilt das entgegen der wohl noch herrschenden Lehre und Rechtsprechung auch für Wandelung und Minderung. Die Interessen der beteiligten Parteien an einer Zession überwiegen ihrer Ansicht nach die dogmatischen Bedenken, welche gegen eine Abtretbarkeit sprechen. Dr. iur. RA Beat Denzler / Dorothee Auwärter Das Bundesgericht hat in BGE 128 III 416 ff. die Möglichkeit der Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvornahme anerkannt. Für die Mehrheit der Bauherren bedeutet diese Möglichkeit allerdings nicht wirklich einen Fortschritt. Bis zur rechtskräftigen Erledigung des Vorschussprozesses können Jahre verstreichen. Solange kann mit der Mängelbeseitigung in den meisten Fällen nicht zugewartet werden. Die Bauherren sind damit letztlich doch gezwungen, die Kosten einer Ersatzvornahme - mit dem entsprechenden Ausfallrisiko - vorzufinanzieren. Diese Situation liesse sich vermeiden, könnte der Vorschussanspruch im Verfahren der vorsorglichen Massnahme vorläufig vollstreckt oder zumindest sichergestellt werden. lic. iur. Roger Brändli Die Beweislastumkehr in Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 Der Beweislastumkehr im Zusammenhang mit dem Vorliegen von Vertragsabweichungen in Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 wird in der Praxis zuwenig Beachtung geschenkt - zu unrecht, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Lic. iur. et dipl. Ing. ETH Johannes Zuppiger Müssen mangelhafte Baumaterialien bzw. Produkte des Zulieferers ausgebaut und anschliessend mängelfrei wieder eingebaut werden, können enorme Austauschkosten anfallen. Es wird daher im ersten Teil dieses Beitrages dargelegt, nach welchen Haftungsnormen- und voraussetzungen eine Ersatzpflicht des Werkunternehmers bzw. Verkäufers gegenüber seinem Vertragspartner bestehen kann. In einem zweiten Schritt wird sodann der Versicherungsschutz untersucht. Romuald Fuchs Dr. Roland Hürlimann befasst sich in seinem Beitrag mit der Abgrenzung der Mängelhaftung von weiteren auf dem Bau auftretenden Schäden und einer Art von «Sippenhaft». Dr. iur. RA Roland Hürlimann
Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts regelt das Armenrecht im Verwaltungsverfahren nunmehr auf Bundesebene (Art. 37 Abs. 4). Damit ist laut einem neuen Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) die bisherige Rechtsprechung überholt, wonach im Verwaltungsverfahren der Invalidenversicherung das Honorar des Armenanwalts nach kantonalem Recht zu bestimmen war (BGE 125 IV 408). Markus Felber 3½ Jahre Zuchthaus für Ex-Botschafter Das Bundesstrafgericht hat Peter Friederich zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Richter in Bellinzona haben den früheren Schweizer Botschafter in Luxemburg der Geldwäscherei, der Urkundenfälschung, der Veruntreuung sowie der Gläubigerschädigung für schuldig befunden. Freigesprochen wurde er vom Vorwurf der Unterstützung oder Beteiligung an einer kriminellen Organisation. Peter Josi Grünes Licht für Westside-Zentrum in Bern Das Bundesgericht hat definitiv grünes Licht gegeben für den Bau des Freizeit- und Einkaufszentrums Westside in Brünnen im Westen Berns und eine gegen das Projekt gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Anwohnern abgewiesen. Markus Felber Auch ehemalige Beamte internationaler Organisationen mit Sitz im Ausland können vom schweizerischen Krankenversicherungsobligatorium ausgenommen werden, wenn sie nach der Pensionierung weiterhin über einen gleichwertigen Versicherungsschutz verfügen. Markus Felber Konkurs nach neuem Banken-Insolvenzrecht Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) hat über die Klaro GmbH in Sennwald, die ohne bankenrechtliche Bewilligung Publikumseinlagen entgegengenommen hatte, gestützt auf das neue Banken-Insolvenzrecht den Konkurs verhängen dürfen. Markus Felber Im langjährigen Streit zwischen Uster und zwei Autoabbruchunternehmen hat das Bundesgericht endgültig zugunsten der Stadt entschieden und eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der G. Roos AG abgewiesen. Eine schriftliche Begründung des einstimmig gefällten Urteils der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung liegt noch nicht vor. Markus Felber Das Bundesgericht hat die letzten 15 Beschwerden von illegal anwesenden Ausländern, denen der Kanton Solothurn die Nothilfe verweigert hat, als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. Markus Felber Swiss Life der richtige Adressat im LTS-Streitfall Im Zusammenhang mit der durch das Bundesamt für Privatversicherungen (BPV) geführten Überprüfung der Rentenanstalt-Tochtergesellschaft Long Term Strategy AG (LTS) steht den ehemaligen Mitgliedern der Konzernleitung, Dominique P. Morax und Roland Chlapowski, kein Beschwerderecht zu. Markus Felber Das Bundesstrafgericht in Bellinzona verlangt die Freilassung des auf Anordnung des Bundesamts für Justiz in Auslieferungshaft sitzenden russischen Ex-Ministers Jewgeni Adamow, um dessen Auslieferung sich sowohl die Vereinigten Staaten von Amerika als auch sein Heimatstaat Russland bemühen. Grund für den überraschenden Entscheid der Beschwerdekammer, der innert 30 Tagen beim Bundesgericht in Lausanne angefochten werden kann, ist Adamows Anspruch auf freies Geleit. Markus Felber Der Autor äussert sich im folgenden Beitrag zur Informationspolitik des Bundesstrafgerichts in Bellinzona gegenüber Journalisten sowie zu den für dieses Gericht geltenden Akkreditierungsbestimmungen. Markus Felber
Umsetzung der 1. BVG-Revision: dritte und letzte Etappe Der Bundesrat hat Verordnungsänderungen verabschiedet, die darauf abzielen, den Begriff der beruflichen Vorsorge zu definieren sowie den Einkauf von Versicherungsjahren zu regeln. Weitgehend wird mit den Änderungen die aktuelle Praxis auf Verordnungsstufe verankert. Das Mindestalter für den Rentenvorbezug in der 2. Säule wird bei 58 Jahren festgelegt. Im Rahmen von betrieblichen Restrukturierungen, bei Berufen, die aus Gründen der öffentlichen Sicherheit nur bis zu einem bestimmten Alter ausgeübt werden dürfen, und während einer Übergangsfrist bleibt ein früherer Bezug von Altersleistungen möglich. Jurius Urheberrechtsrevision - Vernehmlassungsergebnisse und weiteres Vorgehen Der Bundesrat hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement heute beauftragt, bis Anfang 2006 einen Entwurf zum revidierten Urheberrechtsgesetz auszuarbeiten. Darin soll der Schutz von Werken der Literatur und Kunst sowie von damit verbundenen Leistungen der Digitaltechnologie angepasst werden. Jurius Teilrevision des Immobiliarsachen- und Grundbuchrechts - Vernehmlassungsergebnisse Die Teilrevision des Immobiliarsachen- und Grundbuchrechts ist in der Vernehmlassung mehrheitlich gut aufgenommen worden. Insb. wird die Einführung des papierlosen Schuldbriefes begrüsst. Der Bundesrat hat am 10. Juni 2005 von den Ergebnissen der Vernehmlassung Kenntnis genommen und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) beauftragt, eine Botschaft auszuarbeiten. Jurius
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